== Het -- onbestaande -- onderscheid tussen een "in computers geïmplementeerde uitvinding" en software als zodanig. ==

De pro-patent lobby is er bijna in geslaagd vele parlementariers op
het verkeerde been te zetten door het spelen van een woordspelletje.
Software werd ineens "in computers geïmplementeerde uitvinding"  toen
bleek dat schrappen van artikel 52c uit het EOV een onhaalbare zaak
was.

Want dat was het oorspronkelijke plan, zoals blijkt uit de
"Probleemstellende notitie EZ Onderzoek octrooiering van
software"[VK99]:

"De Europese Commissie heeft aangekondigd te zullen komen met
voorstellen voor een richtlijn inzake octrooiering van software.
Daarnaast bestaat buiten EU-verband het voornemen om de bepalingen
over software in het Europees Octrooiverdrag te wijzigen. Om de
Nederlandse standpunten te bepalen ten aanzien van de voorstellen van
de Europese Commissie en de voorstellen tot wijziging van het Europees
Octrooiverdrag, is het noodzakelijk feitelijke informatie te
verzamelen."

Toen uiteindelijk bleek dat schrappen van de 'beperking' van artikel
52 niet haalbaar bleek, moest men noodgedwongen terugvallen op vage
argumentatie om de uit de hand gelopen praktijk goed te praten en te
'legaliseren'. Uiteraard was alles er op gericht om het te doen
voorkomen alsof er feitelijk niets zou veranderen. Alsof het de
gewoonste zaak van de wereld is dat uitvoerende instanties de regels
aan hun laars lappen en vervolgens de regels worden aangepast aan de
'gegroeide' praktijk. Maar dat was in dit geval wel de bedoeling,
zoals Verkade al constateert in 1999 [VK99]:

"In onderdeel 2 van deze rapportage is geconstateerd dat de juridische
ontwikkeling bij de octrooiverlenende instanties in Nederland en voor
Europese octrooien het EOB zich in het afgelopen decennium zodanig
blijkt voltrokken te hebben dat niet alleen in de VS en in Japan, maar
ook bij het Europees Octrooibureau in feite reeds octrooien op
computerprogramma's zonder meer zijn te verkrijgen, al blijft in
Europa een 'technische inkleding' nodig. Het verbod van octrooiering
van programmatuur op zichzelf heeft intussen, afgezien van
formulerings- en 'enforcement-'kwesties, zijn praktische betekenis
verloren, aangenomen dat de rechter de beslissingspraktijk van het EOB
zal volgen.

Het schrappen van het expliciete verbod van octrooiering van
programmatuur als zodanig zou in zoverre niet meer zijn dan een
'legalisering' van een reeds gegroeide praktijk." 

Verkade constateert hier ook dat "ook bij het Europees Octrooibureau in
feite reeds octrooien op computerprogramma's zonder meer zijn te
verkrijgen". Maar hoe kan dat nu? 

Hoe is het mogelijk dat in feite elk computer programma te octrooieren
is -- als je het maar mooi verpakt?

Het antwoord op die vraag is ook al sinds 1999 bekend en is wederom te
vinden in het uitermate heldere rapport van Verkade e.a.: 

"In 1995, lijkt de Kamer van Beroep van het EOB in de Sohei-beslissing
de mogelijkheden voor octrooiering van software te hebben uitgebreid.
De Sohei-beslissing komt op het volgende neer. Om een voldoende
technisch karakter te bezitten, mag ook (alleen) de oplossing van het
probleem technisch van aard zijn. Dus indien óf het probleem is
technisch van aard is, óf de oplossing van het probleem dat zelf niet
technisch van aard is, bezit de uitvinding voldoende technisch
karakter.

In de Sohei-beslissing werd aldus octrooi toegekend aan een
computersysteem voor management, waarbij gebruik gemaakt werd van
diverse soorten onafhankelijk management. Tevens werd octrooi
toegekend aan de werkwijze voor het besturen van zo'n computer. Het
oorspronkelijke probleem, namelijk het voeren van een zo goed mogelijk
management is bepaald niet een probleem van technische aard. Nu bij de
oplossing van het probleem technische overwegingen aan de orde waren
geweest, oordeelde de Kamer van Beroep dat de uitvinding voldoende
'technisch' was. 'Technical considerations concerning particulars of
the solution of the problem the invention solves are required in order
to carry out that same invention'.

Hutter parafraseert de gedachtengang achter de uitspraak door erop te
wijzen dat het gaat om een vertaling van een niet technisch probleem
naar een voor een computer oplosbaar probleem. Daarmee is dan de
uitvinding voldoende technisch van aard om voor octrooiering in
aanmerking te komen."

De benadering die de Europese Raad en Commissie voorstaan -- namelijk
het codificeren van de bestaande praktijk -- leidt er dus toe dat de
vertaling van een niet technisch probleem naar een voor een computer
oplosbaar probleem -- een computer programma -- formeel octrooieerbaar
wordt. 

Elk idee dat in de vorm van een computer programma gegoten kan worden
wordt hiermee octrooieerbaar. Ook de zo verfoeilijkte business
methods, methoden van zakendoen [JM0105]. En dat is de kern van ons
meningsverschil met onder andere Philips, Nokia en Oce. Op die manier
is er geen enkel praktisch verschil tussen een "in computers
geïmplementeerde uitvinding" en software als zodanig.
En dat blijkt ook wel uit de patenten die aangevraagd worden.

== Een voorbeeld ==

Laten we
voor de aardigheid eens kijken naar 1 claim van een Philips
patentaanvraag. En hoewel in eerste instantie die patenten vrijwel
onleesbaar lijken, komt het in de praktijk neer op het lezen van de
claims. Iedere claim vertegenwoordigt een monopolie. Een alleenrecht
voor 20 jaar om een bepaalde fuctie te mogen uitvoeren. 

De patentaanvraag die ik als voorbeeld wil aandragen betreft een
"Method for calculating the modular inverses of two numbers" [EOB03].
Klinkt wiskundig, niet waar? 

En dat is het ook. Claim 1:

"1. Verfahren zur Berechnung der modularen Inversen u<-1> (mod v) und
v<-1> (mod u) zweier vorgegebener positiver ganzer Zahlen u und v fur
die Implementation eines kryptographischen Verfahrens in
Datenverarbeitungssystemen mit kleinem Arbeitsspeicher, umfassend die
folgenden Schritte:" 

Dan volgen er 25 regels met een beschrijving van een zuiver wiskundige
berekening. En we weten allemaal dat dat op zichzelf niet
octrooieerbaar is, want wiskundige algoritmen zijn ook uitgesloten van
octrooieerbaarheid. 

Philips vindt dus dat dit wiskundige algoritme octrooieerbaar moet
worden als het op een computer wordt uitgevoerd, in dit geval een
"Dataverwerkingssysteem met klein werkgeheugen", anders zouden ze geen
tijd en geld in een octrooiaanvraag gestopt hebben. 

== Technisch effect ==

De redenering die gevolgd wordt is dat de verbetering die in het 
wiskundige algoritme is aangebracht, is aangebracht om een technisch
probleem op te lossen en dat deze verbetering een "technisch effect"
tot gevolg heeft die "verder gaat dan de normale fysische interactie
tussen programma en een computer". Volgens deze redenering is dus elk
idee dat "minder geheugen" op de computer nodig heeft octrooieerbaar,
want "minder geheugen" is voldoende om een zuiver wiskundige bijdrage
octrooieerbaar te maken.

Waar het om gaat is dat de verbetering -- de bijdrage, datgene wat men
de wereld bij leert, de inventiviteit -- '''wiskundig''' is. Door dit
middels een omweg van een "technische verpakking" octrooieerbaar te
maken is aldus een wiskundige bijdrage octrooieerbaar geworden. Maar
het is en blijft een ''wiskundige bijdrage'' -- een wiskundige
uitvinding -- ongeacht of men dit gedaan heeft om zijn of haar
schoonmoeder te plezieren of om een technisch probleem op te lossen.

En hoewel dit op het eerste gezicht niet eens onredelijk is, zijn de
gevolgen verstrekkend. Want als zo'n patent eenmaal verleend is, is er
geen onderscheid tussen "technische" toepassingen en andere
toepassingen. Elke computer die dit algoritme uitvoert kan in 
principe inbreuk maken op zo'n octrooi. In de praktijk is dit dus in
feite een octrooi op een wiskundige methode. Vrijwel elk gebruik van
dit algoritme op een computer kan aan banden worden gelegd.

Als je overigens bedenkt met welke snelheid de geheugencapaciteiten
van computers toenemen en dat er bijvoorbeeld computers bestaan met
duizenden processoren met naar gelang gigantische geheugen
capaciteiten, dan is duidelijk dat de term "kleine opslagcapaciteit"
weliswaar erg aardig lijkt, maar in feite weinig beperking geeft.

En eigenlijk doet dat er niet toe, want voor hetzelfde geld hadden ze
"computer system with limited resources" of zo geclaimd. Dat stond
onlangs in een toegekend octrooi van Microsoft -- alsof computers met
"unlimited resources" op elke straathoek te koop zijn.

Dit voorbeeld is nog niet toegekend, maar Philips kent het systeem
goed genoeg om te weten wat haalbaar is en wat niet. Het toont ook
duidelijk aan wat zij allemaal als "in een computer geïmplementeerde
uitvinding" zien.

== Vrijwel alle ideeen achter computerprogramma's zijn octrooieerbaar ==

Het punt is dus dat met het toestaan dat óf het probleem zelf
technisch van aard is, óf de oplossing technisch van aard is, en
vervolgens het "uitvoeren op een computer" als technisch aan te
merken, praktisch gezien alle bruikbare ideeen achter
computerprogramma's octrooieerbaar worden. Dat gaat dus zowel op voor
de huidige praktijk als voor de richtlijn voorstellen van de raad en
de commissie die immers 'slechts' tot doel hebben de bestaande
praktijk te codificeren.


== Referenties ==


[VK99] "Ruimere octrooiring van computerprogramma's: technicality of
revolutie?", een Rapportage in het kader van het programma
Informatietechnologie en recht (ITeR) uitgebracht aan het Ministerie
van Economische Zaken door prof. mr D.W.F. Verkade mr DJ.G. Visser mr
L.D. Bruining uit december 1999.
http://www.vrijschrift.nl/nl/softwarepatenten/publ_overheid/ovc.pdf


[EOB03] http://v3.espacenet.com/textclam?DB=EPODOC&IDX=EP1271304&F=0&QPN=EP1271304


[JM0105] http://www.elis.ugent.be/~jmaebe/swpat/cons.html